Ce qu’il faut retenir
L’AMF et L’ACPR précisent les éléments qui permettront de qualifier la situation des professionnels lorsqu’ils conseillent et accompagnent leurs clients pour des projets de cession/transmission/acquisition d’entreprise… autrement dit tout « conseil en haut de bilan « .
En résumé, si l’objectif du client est de nature entrepreneuriale ou industrielle, alors le conseil fourni relève plutôt du » Conseil en haut de bilan « . Si l’objectif du client est principalement patrimonial, alors il s’agit plutôt d’un » conseil en investissement « .
Notez que les activités de » conseil en haut de bilan » peuvent être exercées sans agrément et sans statut professionnel particulier. Le conseiller apporte une assistance à son client notamment dans le cadre d’un projet entrepreneurial, dont le but principal n’est pas l’investissement financier. La relation entre le client et le conseil et marquée par un fort intuitu personae.
L’activité de conseil en haut de bilan relève du service connexe prévu à l’alinéa 3 de l’article L321-2.
En revanche, il est nécessaire d’avoir le statut professionnel adéquat en cas d’activité de conseil en investissement financier ou de placement non garanti
Attention :
la qualification de conseil en haut de bilan n’exclut pas la possibilité pour le conseil de fournir a posteriori des services d’investissements ou de placements non garanti
Position DOC 2018 03
ACPR-AMF, communiqué, 14 mars 2018
CMF art. L321-2
Conséquences pratiques
De nombreux professionnels effectuent des prestations de conseils sur les opérations en haut de bilan (cession, fusion-acquisition…). Ces conseils sont fournis tant par des professions régulées que réglementées, mais aussi par des professionnels non-régulés.
Au sein d’une position commune, l’AMR et l’ACPR précisent la qualification juridique de des prestations de conseils portant sur des projets de cessions, transmissions d’entreprise, ou plus généralement les activités de« conseil en haut de bilan « .
Cette position est importante car elle intéresse toutes les personnes qui exercent des activités de conseils et ne relevant d’un statut spécifique ou d’une profession règlementée. Pour connaitre la réglementation applicable, il est primordial de déterminer si le conseil relève du « conseil en haut de bilan « ou non.
La frontière entre l’activité de conseil en haut de bilan et le conseil en investissement financier ou le service de placement non garanti est parfois mince, c’est pourquoi l’AMR et l’ACPR apportent plusieurs critères concrets permettant de distinguer ces trois de types de prestations.
Il conviendra d’analyser 4 critères en ce qui concerne l’investissement financier et l’activité de conseil en haut de bilan :
- Les diligences réalisées pour connaitre les besoins du client ;
- Les diligences réalisées pour répondre aux besoins du client ;
- L’existence d’une négociation multi ou bilatérale pour fixer les termes et conditions de l’opération ;
- La présence d’un fort ou faible intuitu personae.
Il conviendra d’analyser les 3 critères suivants en ce qui concerne l’activité de placement non garanti:
- Sur les acquéreurs et souscripteurs potentiels ;
- L’existence d’une négociation multi ou bilatérale pour fixer les termes et conditions de l’opération ;
- La présence d’un fort ou faible intuitu personae.
Pour aller plus loin
La position de l’AMF, prise conjointement avec l’ACPR, précise les différents critères énoncés supra, permettant de qualifier quel type de prestation le conseiller offre à son client.
La qualification juridique de ces prestations est importante puisqu’elle permettra de déterminer si l’activité nécessite un agrément ou une autorisation d’exercice.
Définitions :
L’activité de conseil en haut de bilan est définie comme toute prestation consistant à assister, conseiller et accompagner les clients, dans la conception et la mise en œuvre de projets entrepreneuriaux de cession, d’acquisition, de levée de fonds et la recherche de financement pour ces opérations
Le service de conseil en investissement se traduit par la fourniture de recommandations personnalisées au client en ce qui concerne des transactions portant sur des investissements financiers.
CMF art D.321-1 al.5
Le service de placement non garanti est défini quant à lui par le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d’un émetteur ou d’un cédant d’instruments financiers sans lui garantir un montant de souscription ou d’acquisition.
CMF art D.321-1 al.7
| Critères distinctifs | Conseil en haut de bilan | Conseil en investissement |
|---|---|---|
| Sur les diligences liées à la connaissance des besoins du client | Elles portent sur l’analyse de l’entreprise, de son secteur d’activité, ses évolutions et ses récentes opérations | Elles portent sur l’expérience client, sa situation financière, ses objectifs d’investissement, sa tolérance au risque, sa sentiment face aux pertes |
| Sur la réponse apportée par le conseiller | Le conseil accompagne dans la recherche des contreparties (sociétés cibles, branches d’activité), de nouveaux associés, d’acquéreurs | Le conseil recherche des instruments financiers susceptibles de répondre aux besoins et objectifs d’investissement |
| Sur l’existence de négociation | Les termes et conditions de l’opération sont pas figés, le conseiller assiste le client jusqu’à l’obtention d’un accord sur la chose et le prix | Les caractéristiques des instruments financiers sont d’ores et déjà déterminés ou déterminables. Il n’y a pas de négociation possible |
| Sur l’intuitu personae | Il est important et fort. A la fois entre le client et le conseiller, mais aussi entre le client et les autres parties prenantes | Il ne s’y retrouve que peu, voire pas du tout. L’investisseur s’intéressera plus à la marque et à l’entreprise à l’origine de l’offre |
| Critères distinctifs | Conseil en haut de bilan | Conseil en investissement |
|---|---|---|
| Sur les diligences liées à la connaissance des besoins du client | Elles portent sur l’analyse de l’entreprise, de son secteur d’activité, ses évolutions et ses récentes opérations | Le conseil s’adresse à des investisseurs professionnels (banques, entreprises) |
| Sur l’existence de négociation | Les termes et conditions de l’opération sont pas figés, le conseiller assiste le client jusqu’à l’obtention d’un accord sur la chose et le prix | Les caractéristiques des instruments financiers sont d’ores et déjà déterminés ou déterminables. Il n’y a pas de négociation possible |
| Sur l’intuitu personae | Il est important et fort. A la fois entre le client et le conseiller, mais aussi entre le client et les autres parties prenantes | Il ne s’y retrouve que peu, voire pas du tout. L’investisseur s’intéressera plus à la marque et à l’entreprise à l’origine de l’offre |
Source: Fidroit