Mardi 28 Octobre un décret a été publié concernant la cession d’entreprise. Il est précisé dans ce décret qu’il y a obligation d’informer les salariés de la société avant la cession.
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La loi relative à l’économie sociale et solidaire du 31 juillet 2014, publiée au Journal officiel du 1er août 2014, prévoit dans son titre II des » dispositions facilitant la transmission d’entreprises à leurs salariés « , des dispositions concernant les entreprises de moins de 250 salariés, à savoir :
- un dispositif d’information triennale des salariés concernant les possibilités de reprise,
- une obligation d’information des salariés lorsqu’est envisagée la cession du fonds de commerce ou de cession de parts sociales, actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital afin de leur permettre de présenter une offre de rachat.
Cet article vous est présenté par notre partenaire FiDroitLe décret en date du 28 octobre 2014, publié au Journal Officiel du 29 octobre 2014 apporte ces précisions.
Guide d’information publié par la direction générale des entreprises et communiqué.
Champ d’application
– Il n’est pas apporté de précisions concernant le champ d’application par le décret.
– Le guide apporte néanmoins des précisions.
- Ne sont pas concernées :
- Les cessions de fonds artisanaux .
- Les TUP
- Sont concernées :
- Les cessions intra-groupe sont concernées.
- Les cessions à titre gratuit, hors succession et donation en faveur de descendants conjoint et ascendants (comme le précise la loi).
Une question d’importance est celle de l’application de l’obligation d’information dans les cas d’apport ou de cession à une holding contrôlée par le cédant.
Le guide énonce que les échanges ou apport sont concernés.
On relèvera que les juges écartent l’application d’un pacte de préférence en cas d’apport à une holding
Formalisme (article 1er du décret)
– L’information des salariés doit être réalisée au moins 2 mois avant la cession.
La date de cession doit être entendue comme la date à laquelle s’opère le transfert de propriété (articles 23-10-1 du Code de commerce applicable aux cessions de droits sociaux et D.141-3 du Code de commerce applicable aux cessions de fonds de commerce)
– Il est énoncé aux articles 23-10-2 et D.141-4 du Code de commerce que « L’information des salariés peut être effectuée selon les modalités suivantes :
- Au cours d’une réunion d’information des salariés à l’issue de laquelle ces derniers signent le registre de présence à cette réunion ;
- Par un affichage. La date de réception de l’information est celle apposée par le salarié sur un registre accompagnée de sa signature attestant qu’il a pris connaissance de cet affichage ;
- Par courrier électronique, à la condition que la date de réception puisse être certifiée ;
- Par remise en main propre, contre émargement ou récépissé, d’un document écrit mentionnant les informations requises ;
- Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La date de réception est celle qui est apposée par l’administration des postes lors de la remise de la lettre à son destinataire ;
- Par acte extrajudiciaire ;
- Par tout autre moyen de nature à rendre certaine la date de réception. »
– Le guide précise que « Dans le cas où le salarié ne viendrait pas retirer la lettre recommandée avec demande d’avis de réception qui lui a été adressée, ou s’il la refuse, il conviendra de recourir à une autre méthode pour assurer la réception de l’information (ex : remise en main propre ou acte d’huissier).»
– Il n’est pas précisé que doivent être transmis les éléments comme le prix de cession envisagé ou encore l’identité de l’acquéreur.
A défaut, ces informations ne sont donc pas nécessaires à l’acquittement de l’obligation d’information.
Obligation de discrétion
– La loi prévoit que les salariés informés de l’intention de céder du propriétaire du fonds, de la participation ou des
actions sont soumis à une obligation de discrétion identique à celle pesant sur les membres du
comité d’entreprise.
Le guide précise que « La méconnaissance de l’obligation de discrétion est une faute justifiant une sanction disciplinaire (pouvant aller jusqu’au licenciement) et le salarié s’expose à être poursuivi pour réparation du préjudice subi par le cédant. »
– La loi énonce que le salarié peut demander assistance dans l’élaboration de son projet de reprise. Le guide énonce qu’il peut s’agir de toute personne de son choix, dont un conseiller en investissement financier (CIF).
L’article D.141-5 du Code de commerce précise que « Le salarié informe dans les meilleurs délais et par tout moyen l’exploitant lorsqu’il se fait assister.
La personne qui assiste le salarié est tenue à une obligation de confidentialité en ce qui concerne les informations qu’elle reçoit.»
Le guide énonce que « cette assistance peut s’inscrire dans le champ du financement de la formation professionnelle prévue par le code du travail (Article L.953-5 : Les actions d’accompagnement, d’information et de conseil dispensées aux créateurs ou repreneurs d’entreprises artisanales, commerciales ou libérales, exerçant ou non une activité, entrent dans le champ de la formation professionnelle continue au sens de l’article L.900-2.). »
Offre des salariés
– Le guide confirme que « Le cédant n’a aucune obligation à l’égard d’une offre présentée par les salariés (qui ne revêt
pas de caractère prioritaire) : le refus du cédant d’étudier ou d’accepter une offre n’a pas à être motivé. Le cédant peut ne pas répondre s’il le souhaite.»
Action en nullité en cas de non respect de l’obligation d’information
– Le guide précise que « La nullité est relative et facultative : elle ne peut être demandée que par un salarié de l’entreprise, non informé ou mal informé (information partielle). […] Le juge doit être expressément saisi : il ne peut saisir d’office ce moyen.
La juridiction compétente [tribunaux de commerce (article L.721-3 du code de commerce)] n’est pas obligée de déclarer la cession nulle : le juge se déterminera, concrètement, en fonction de chaque situation car il dispose d’un pouvoir d’appréciation même en cas de méconnaissance manifeste du droit d’information.
La méconnaissance du droit d’information préalable ne constitue ni un délit d’entrave, ni une étape obligatoire de la cession qui entraînerait une nullité de plein droit. »
– Les salariés dispose d’un délai de 2 mois à compter de la cession pour intenter cette action en nullité.
Le guide précise que le départ du délai de prescription est :
- « En cas de cession de fonds de commerce : le point de départ du délai de prescription est la date de publication de la cession du fonds de commerce au BODACC ou un journal d’annonces légales, à la première de ces deux publications.
- En cas de cession de parts sociales ou d’actions : Le jour où tous les salariés ont été informés de la cession par tout moyen de nature à rendre certaine la date de réception cette information
Ainsi, dans le cas de la cession de parts sociales ou d’action, une seconde information devra être adressée aux salariés une fois la cession réalisée, afin de faire courir le délai de prescription de l’action en nullité. »
Le guide précise que « La loi prévoyait que le délai de prescription courrait, pour la cession de parts sociales d’une SARL, à partir de sa publication (au BODACC ou à un journal d’annonces légales). Cependant, l’ordonnance n°2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés a supprimé l’obligation de publicité des cessions de parts sociales de SARL.
Par conséquent, le délai de prescription pour la cession de parts sociales d’une SARL court à compter du jour où tous les salariés ont été informés de la cession. »
Entrée en vigueur (article 2 du décret)
– « Une cession intervenant à l’issue d’une négociation exclusive organisée par voie contractuelle n’est pas soumise aux exigences d’information préalable des salariés si le contrat de négociation exclusive a été conclu avant le 1er novembre 2014. »
– Les cessions suite à des avant-contrats conclus avant le 1er novembre 2014 sont ainsi en principe exonérés de cette obligation d’information.
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